Distressed M&A : éviter à tout prix l'effet boomerang

"Avec la crise sanitaire, l'Etat a rapidement réagi en distribuant largement des aides. Les entreprises qui pouvaient être en difficulté ont vu le mur qui se présentait devant elles reculer. Résultat, le marché du distressed M&A a baissé depuis deux ans de manière artificielle", constate Jean-Pascal Beauchamp, associé responsable restructuring financier chez Deloitte. Ces transactions, - réalisées dans un contexte de difficultés financières avérées ayant conduit à une défaillance de l'organisation ou pouvant la conduire à une défaillance -, pourraient néanmoins retrouver un niveau normal courant 2022. "Plusieurs indices nous montrent en effet que le marché Distressed M&A va repartir. Cela s'est déjà activé dans certains secteurs comme les télécoms ou l'énergie", confirme Alexandre Koenig, avocat spécialisé en restructuring au sein du cabinet Stephenson Harwood. Remboursement des PGE, reprise parfois moins importante qu'espérée, pénurie de certains composants ou matières premières, hausse des prix, explosion des couts de transport et de l'énergie, fermeture de certains débouchés en raison du conflit en Ukraine... autant d'ingrédients qui, s'ajoutant, au sevrage à venir des aides publiques, pourraient pousser un nombre non négligeable d'entreprises à s'engager sur ce chemin.

Chemin qu'elles devront emprunter avec prudence, sous peine de subir un retour désagréable, et possiblement délicat, à l'envoyeur. En matière de distressed M&A in Bonis, prudence est mère de sûreté. Surtout si la transaction ne s'inscrit pas dans le cadre d'un processus judiciaire (mandat ad'hoc ou conciliation).

S'assurer du sérieux du repreneur

"Ces opérations de distressed M&A peuvent attirer des profils plus ou moins sérieux, séduits par des prix parfois négatifs. Le cédant doit absolument s'assurer de la qualité du business plan présenté par l'acquéreur, ce point est crucial", insiste Christophe Guerner, associé Deloitte en charge de l'offre Distressed M&A. "La jurisprudence s'est émue régulièrement d'un manque d'intérêt du cédant pour la solidité de l'offre de reprise. Les conséquences peuvent être catastrophiques pour le cédant". Dans un contexte de difficultés, le cédant peut en effet être séduit un peu trop vite par la première porte de sortie qui s'ouvre à lui. "C'est compréhensible", admet Jean-Pascal Beauchamp. "Mais si l'entreprise reprise connait des difficultés rapidement après la cession, le Tribunal ou les avocats des salariés de cette entreprise peuvent mettre en cause sa responsabilité". Il n'existe pas de délai vraiment formel de responsabilité du cédant mais il est communément évalué à 18 mois environ. Le cédant peut, dans ce cas, être amené à devoir régler le PSE éventuellement engagé par le repreneur, payer les salaires, les créanciers etc. La cession peut même être tout simplement annulée et la filiale cédée réintégrée, dans une situation possiblement très dégradée.

"Si l'acquéreur n'est pas assez solide, mieux vaut repousser la vente car si à court terme, celle-ci peut être tentante, ce n'est en réalité pas une solution à moyen terme ", poursuit Christophe Guerner. Sans compter, les problématiques d'images... "Un groupe accusé de s'être débarrassé d'une de ses filiales aura mauvaise presse. Cela peut être dévastateur", complète l'expert restructuring du cabinet Stephenson Harwood. "Au-delà du business plan, il convient d'évaluer le track-record de l'acquéreur. S'il s'agit d'un fonds de retournement, il peut être intéressant de regarder son taux de réussite par exemple".

Il s'agit donc de mener les diligences nécessaires, (et c'est une spécificité du Distressed M&A pour le vendeur) et de sécuriser le processus via une validation du Business Plan présenté par des experts indépendants. Ces démarches permettront de prouver, en cas de faux pas, la bonne foi du vendeur. "Dans ces démarches de Distressed M&A, tout l'enjeu repose sur un bon équilibre entre l'urgence de la vente et la sécurisation de la transaction au regard de la responsabilité du vendeur", observe Jean-Pascal Beauchamp.

Se prémunir contre les éventuels contentieux

Autre impératif : dérouler un process irréprochable à tous points de vue, et pouvoir en apporter la preuve. "Il faut essayer de s'inscrire autant que possible dans une logique précontentieuse. C'est-à-dire que tout au long du processus, le vendeur doit se constituer les preuves matérielles que toutes les démarches ont été accomplies correctement, que toutes les informations ont bien été transmises au repreneur", conseille Alexandre Koenig, reconnaissant qu'une telle formalisation n'est pas toujours facilement conciliable avec la préservation de la bonne dynamique d'un deal. Ce souci doit néanmoins être présent dès la sélection des candidats avec un appel d'offres le plus large possible et une data room complète. "Nous sommes dans un cadre de distressed M&A, il est contreproductif de minimiser les difficultés, car c'est bien de ces difficultés que pourraient naitre les futurs contentieux". Au contraire, il s'agit de mettre en exergue leur nature et leur origine.

Si le Distressed M&A est une solution intéressante pour sortir de l'ornière, ou en tout cas, pour ne pas éviter de s'y enfoncer, l'opération peut s'avérer risquée en cas de repreneur de mauvaise foi ou incompétent. Mieux vaut donc se prémunir à tous les étages afin d'éviter l'effet boomerang. Et tous les experts sont unanimes sur le sujet, plus les risques sont élevés, plus l'insertion de la cession dans une procédure de prévention des difficultés est recommandée.