Comment réagir face à la chasse au " déséquilibre significatif " dans les contrats-type ?

La pratique des contrats-type dans les entreprises serait-elle en passe d'être remise en cause ? Dans son principe, évidemment non. Les entreprises ont en effet besoin d'organiser et de systématiser leurs relations d'affaires. Pour ce qui est du contenu de ces contrats en revanche, la question mérite d'être sérieusement posée aujourd'hui.

 
Lorsqu’elle rédige un contrat-type, une entreprise envisage les situations dans lesquelles elle a besoin d’une protection et s’efforce bien sûr de rédiger les clauses en fonction de ses intérêts ; le contraire serait surprenant. Mais les décisions rendues par nos tribunaux ces six derniers mois nous alertent sur les conditions qui entourent désormais cette pratique. En 2008, la loi LME a inséré dans le droit commercial une notion que, jusqu’à présent, seul le droit de la consommation connaissait au travers des clauses abusives. Dans les relations d’affaires entre entreprises, le « déséquilibre significatif » des droits et obligations des parties à un contrat est désormais expressément visé et prohibé. A la différence des clauses abusives du droit de la consommation, qui impliquent une reconnaissance générale, la notion de déséquilibre significatif est appréciée par les tribunaux au cas par cas, par une analyse concrète.

Des conséquences financières lourdes

Les sanctions prononcées au cours de ces seuls six derniers mois suffisent à faire comprendre l’ampleur de l’enjeu.  Quelles sont les conséquences d’une clause jugée « significativement déséquilibrée » dans un contrat ? Sa nullité bien sûr, mais aussi l’indemnisation du préjudice en résultant pour l’autre partie. Ainsi la société Darty vient-elle de se voir ordonner la restitution de la somme de 575 820 euros à différents fournisseurs,  via le Trésor Public, les fournisseurs concernés n’ayant eux-mêmes rien exigé. Des amendes peuvent en outre être infligées, s’élevant jusqu’à 2 millions d’euros. Depuis décembre, elles se sont multipliées à l’encontre des grandes entreprises : Cora 250 000€, Darty et Castorama 300 000€, EMC 400 000€, Leclerc et Auchan 1 million d’euros…

Un déséquilibre qui s’apprécie au cas par cas

Voici quelques exemples de clauses condamnées : une clause imposant un « taux de service » (taux de satisfaction, dans les délais et quantités, des commandes passées) et des pénalités correspondantes fixés uniformément pour tous les fournisseurs et tous les produits, sans adaptation en fonction du risque réel de préjudice. On peut imaginer qu’un retard de livraison de 48 heures sur un produit non stockable et indispensable au fonctionnement d’une chaîne de production ne sera pas appréhendé de la même manière que lorsqu’il porte sur un produit à rotation lente et aisément stockable. Les clauses de prix, selon qu’elles imposent ou au contraire interdisent en cours de contrat toute variation en fonction des coûts de production ou du marché, sont également des clauses sensibles. Des clauses imposant des ristournes sur des produits restant en stock en cas de mévente ou de réassort à un prix inférieur ont été sanctionnées. Une obligation de reprise des invendus comme une clause de résiliation unilatérale et sans préavis du contrat en cas de sous-performance commerciale d’un produit le furent également. On a vu aussi une  condamnation pour des délais de paiement différents selon que le débiteur est une partie ou l’autre. Tous ces exemples sont indicatifs et ne sont pas nécessairement aussi significatifs d’un secteur à un autre.

Cette notion de déséquilibre devient une arme

L’entreprise peut en faire usage à l’occasion d’un conflit l’opposant à son partenaire ou ex-partenaire, en réponse à une demande d’indemnisation ou encore en réaction à une cessation des relations commerciales. 
Le déséquilibre peut aussi être soulevé à l’occasion d’un contrôle de l’Administration, et la condamnation peut être prononcée du seul fait de la présence de la clause dans un contrat-type. Si dans certaines affaires, les clauses avaient effectivement été mises en œuvre, ce qui fut le cas dans l’affaire Darty et conduisit à l’indemnisation des fournisseurs concernés, dans d’autres, les clauses ont été appréhendées du fait de leur simple présence dans les contrats-type proposés, sans qu’ait été démontrée leur réelle application. Les actions en justice n’étaient d’ailleurs pas engagées par des fournisseurs qui auraient pu se sentir lésés, mais par le ministre de l’Economie à la suite de contrôles réalisés par son administration. 

Le texte est général et concerne tous les secteurs d’activité

Certains noteront que les condamnations prononcées ces six derniers mois visaient toutes la grande distribution, alimentaire ou spécialisée, et les contrats-type d’achat avec les fournisseurs. Ils pourraient en conclure qu’ils sont à l’abri. Pourtant le texte est d’application générale et nous ne doutons pas qu’il puisse être soulevé par les opérateurs eux-mêmes et dans les secteurs les plus variés. Un parallèle peut être fait avec la « rupture brutale des relations commerciales ». Cette notion, inventée par le législateur pour contrer les déréférencements trop brusques des fournisseurs par certains grands distributeurs,  connaît aujourd’hui un énorme succès dans tous les secteurs d’activité (231 affaires jugées en 2011, dont la moitié ayant abouti à une condamnation).

En conséquence...

Quels enseignements les entreprises – et pas seulement les acteurs de la grande distribution – peuvent-ils tirer de cette situation ? En premier lieu, le contenu de leurs contrats-type devra être revu afin de  les « nettoyer » des clauses manifestement déséquilibrées qui y ont été inscrites, au fil du temps et des circonstances, sans nécessairement être  utilisées. Pourquoi en effet être condamné pour des clauses qui ne servent pas ? En deuxième lieu, il leur faudra évaluer le rapport utilité commerciale /risques (financier et juridique) de clauses jugées sensibles et prendre la décision de les maintenir ou les modifier en toute connaissance de cause.