Comment trouver des solutions innovantes dans le traitement de la dette quand on est créancier ?

L'examen de la santé financière et de l'état patrimonial du débiteur au regard des garanties dont dispose le créancier sont les préalables nécessaires.

Pas d'innovation sans diagnostic

Aucune solution de traitement de la dette ne donnera de résultat satisfaisant, si un diagnostic préalable de la situation du débiteur n'a pas été fait.

Sur un plan économique, il convient de déterminer si le débiteur intervient sur un marché actif ou en régression. Dans un premier cas, la difficulté peut n'être que conjoncturelle ou liée à une mauvaise gestion de la trésorerie, et une solution adaptée d'accompagnement du débiteur devra permettre de sortir d'une situation de crise temporaire, avec une probabilité raisonnable de recouvrement de la créance.

La première démarche en termes de surveillance consiste à vérifier périodiquement les informations disponibles dans le public, en activant si besoin l'envoi des notifications sur le site « Infogreffe ». Il s'agit de vérifier :

- l'état des comptes annuels déposés au greffe du tribunal du ressort du débiteur. A cet égard l'absence de dépôt des comptes sera une première indication ;

- l'état des inscriptions et privilèges, sachant qu'une attention particulière doit être portée sur l'existence de privilèges inscrits à la demande du Trésor public et des organismes de la Sécurité Sociale et de retraite ;

- les annonces BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) afin d'être aussitôt informé des principales modifications statutaires du débiteur et surtout, de l'ouverture d'une procédure collective à son encontre.

Intérêt des garanties extrinsèques

Habituellement, le créancier prend des garanties intrinsèques telles que le nantissement de fonds de commerce, le gage ou la délégation des créances dont le débiteur peut lui-même disposer (par exemple sur le client final).

Toutes ces garanties sont très utiles mais n'échappent pas aux contraintes et aux effets pervers de la procédure collective du débiteur, à savoir :

- le créancier titulaire des garanties intrinsèques reste soumis aux règles de la procédure collective et au règlement collectif des créanciers selon la hiérarchie organisée par la loi ;

- la procédure collective du débiteur a un impact significatif sur la valeur de ces garanties, notamment le nantissement de fonds de commerce ;

- selon l'époque à laquelle ces garanties ont été accordées, ces garanties peuvent être remises en cause par l'effet de la loi qui permet d'annuler certains actes accomplis pendant la période dite suspecte, c'est-à-dire celle qui sépare le jugement d'ouverture et la date de cessation des paiements qui peut être fixée rétroactivement à 18 mois avant ledit jugement.

L'intérêt est donc de rechercher et de mettre en place des garanties extrinsèques, c'est-à-dire en dehors des actifs détenus par l'entreprise débitrice elle-même. A titre d'exemple, il peut être envisagé une combinaison du cautionnement du dirigeant avec d'autres garanties telles que :

- le nantissement des titres de la SCI propriétaire des locaux où le débiteur exploite son fonds de commerce, si la SCI est détenue par son dirigeant ;

- la mise en place d'un contrat de fiducie concomitamment à la naissance de la dette, permettant de sortir à titre de garantie et pour une durée déterminée, un ou plusieurs actifs du patrimoine du débiteur et de les transférer dans le patrimoine d'affectation du fiduciaire, qui peut être le conseil ou la banque du créancier, bénéficiaire de la fiducie.

L'idée est de rechercher au moment de la contractualisation de la dette, des garanties extérieures au débiteur ou pouvant être extériorisées. Cette recherche sera également faite avec une moindre efficacité au moment de la difficulté.

Penser la dette comme une opportunité d'investissement

Cette dernière option peut être envisagée lorsque l'activité du débiteur est complémentaire à celle du créancier ou constitue une extension de celle-ci, auquel cas elle présente un intérêt stratégique. Ainsi, le producteur d'un produit peut avoir intérêt à joindre à son activité, celle de l'entreprise qui transforme ledit produit pour le consommateur final, et obtenir ainsi le contrôle de toute la chaîne de production.

L'indéniable intérêt que cette opération présente pour le débiteur est le soulagement immédiat de ses fonds propres et la sortie de l'état de cessation des paiements le cas échéant.

Quant au créancier, son entrée au capital devra être accompagnée ou conditionnée par un certain nombre d'instruments juridiques tels que, par exemple :

- l'émission d'actions de préférence assorties de droits particuliers, à savoir :

o un droit de dividende prioritaire permettant au créancier de percevoir les dividendes prioritairement aux autres associés du débiteur ;

o un droit de vote double permettant de contrôler la prise de décisions les plus importantes ;

- le pacte d'associés organisant :

o la distribution régulière de dividendes sur la base d'un ratio défini contractuellement ;

o les règles de gouvernance de l'entreprise du débiteur en conférant au créancier des droits de contrôle spécifiques ;

o selon les hypothèses et à partir de scénarios de redressement préétablis, le rachat obligatoire de la participation du créancier par un ou plusieurs associés du débiteur, ce qui permettra d'obtenir l'équivalent financier de la dette convertie et au mieux de réaliser une plus-value.

D'autres solutions existent. L'idée consiste à challenger les solutions classiques de recouvrement contraint et de mise en oeuvre des garanties, avec celles qui permettent d'agir de concert avec son débiteur dans l'intérêt de toutes les parties.