Le droit de vote multiple dans les SAS

Le Code de commerce prévoit que"les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises par les associés dans les conditions qu'ils prévoient".

L'article L. 227-1 écarte certaines dispositions relatives aux SA, notamment les modalités de vote en assemblée générale, et en particulier l'article L. 225-122, indiquant que le droit de vote est "proportionnel à la quotité du capital".

Il en résulte que des schémas organisationnels très divers sont envisageables.

Comment aménager un droit de vote multiple ?

Possibilités offertes par la loi

Il existe plusieurs solutions afin d'aménager le droit de vote des associés en vue d'intégrer un droit de vote multiple dans les SAS :

• par l'insertion, dans les statuts, d'une clause permettant à un/des associé/s en particulier de bénéficier de ce droit. Dans ce cas, il s'agit d'un avantage personnel directement lié à l'associé désigné.
• par l'insertion, dans les statuts, d'une clause permettant à un/des associé/s en particulier de bénéficier de ce droit selon un/des critère/s objectif/s (e.g., détention des actions depuis plusieurs années).
• par la création d'actions de préférence (ADP) portant des droits de vote multiples. Dans ce cas, le droit est directement lié à ces ADP, et est ainsi en principe cessible.

Contraintes imposées

L'insertion d'un droit de vote multiple au sein d'une SAS, par la voie statutaire ou par la voie d'ADP est toutefois soumise à l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers (CAP) dont la mission est d'apprécier la consistance et les incidences des avantages particuliers sur la situation des associés.

Si d'un point de vue formel, des doutes subsistent sur le champ d'application de l'intervention du CAP, il est en pratique recommandé de se soumettre à cette procédure pour éviter tout risque de sanctions.

Quelles sont les évolutions législatives récentes ?

L'alignement du régime des SA non cotées sur le régime des SAS

La loi Pacte (publiée au JO le 23 mai 2019) prévoit une modification du régime des ADP qui ouvre la possibilité de créer des ADP disposant de droits de vote multiples pour les SA non cotées, sans qu'il soit nécessaire que celles-ci soient entièrement libérées, ni de justifier d'une inscription nominative depuis au moins 2 ans de ces titres.

Le régime des ADP dans les SA non cotées est ainsi aligné sur celui des SAS.

La clarification du champ d'intervention du CAP

La Loi Pacte est venue corriger une imprécision de l'article L. 228-15 du Code de commerce.

La désignation d'un CAP est en effet requise en cas d'émission d'ADP au profit d'associés nommément désignés, mais désormais également, au profit des tiers qui acquièrent cette qualité du fait de la souscription.

Cette précision aura toutefois peu d'effets dès lors que les praticiens appliquaient déjà la procédure dans les deux cas.

La proposition de loi de simplification du droit des sociétés, adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 27 mars 2019, entend notamment écarter l'application à la SAS de l'alinéa 2 de l'article L. 225-14 qui prévoit que "les statuts contiennent l'évaluation des avantages particuliers et qu'il y est procédé au vu d'un rapport établi [par un CAP] ", ce qui va dans le sens d'une limitation de l'intervention du CAP dans les SAS.

La tendance est ainsi à une simplification du régime des avantages particuliers qui demeure aujourd'hui assez contraignant, ce qui permettra de redynamiser l'utilisation de mécanismes comme le droit de vote multiple.

À propos des auteurs :

Alexandre Brugière est avocat associé au sein du département Corporate du cabinet Coblence & Associés. Il conseille les entreprises sur l'ensemble de leurs opérations de croissance externe, de cession, de rapprochement, de levées de fonds et de restructuration. Il accompagne également les fonds de private equity et family offices dans le cadre de leurs projets d'acquisition, les managers lors de la mise en place ou du débouclage de management packages ainsi que les actionnaires dans le cadre de conflits ou de questions de gouvernance.

Alexandre Robert est Avocat au sein du département Corporate de Coblence & Associés. Il assiste les entreprises à toutes les étapes de leurs opérations de croissance externe, de private equity et au cours de leurs réorganisations.