La garantie d'actif et de passif, élément essentiel et trop méconnu des transmissions d'entreprises

Dans le cadre d'opérations de private equity en small et smidcap, l'économie globale de la transmission d'une entreprise est constituée d'une grande variété de facteurs. On retrouve non seulement les éléments de construction du prix et ses accessoires (ajustement et complément de prix, modalités de paiement), mais aussi d'autres éléments qualitatifs, permettant d'inclure dans le protocole d'accord des paramètres encore indéterminés que l'on ne peut imputer directement sur le prix de vente d'une entreprise.

C'est le cas de la garantie d'actif et de passif (GAP), qui est un contrat par lequel le cédant consent à garantir sa gestion passée. Elle a vocation à prendre en considération des éléments que l'on ne connaît pas au jour du closing ou qui ne sont pas encore stabilisés : les actifs de l'entreprise grevés d'un passif occulte, l'aggravation des postes au passif du bilan de l'entreprise cédée.

Dès lors, loin d'être une simple manie de juriste, le dispositif de la GAP fonctionne comme un outil de gestion des risques en amont et en aval d'une opération pour un acheteur, selon une mécanique de réduction du prix par une indemnisation ultérieure, pour prévenir des risques encore inconnus. En tant qu'outil de réduction de prix, la GAP est donc un élément intrinsèque de l'économie globale d'une opération.

La GAP est construite en deux parties. D'abord, les déclarations concédées par le cédant, puis la mécanique de mise en oeuvre de la réduction de prix (réclamation et indemnisation). Ces déclarations doivent être lues et étudiées à l'aune des audits préalablement réalisés par l'acquéreur. Elles sont symptomatiques de la confiance que le cédant a de la gestion de sa société et atténuent la dissymétrie d'information qui existe nécessairement entre vendeur et acquéreur.

Aussi, le périmètre que couvrent ces déclarations (propriété des titres, comptabilité, fiscalité, droit social, propriété intellectuelle, etc.) et le montant total garanti par le cédant est directement corrélé à la construction du prix. Non pas en termes de valeur absolue de l'entreprise, mais de paramétrage du prix : plus un coefficient élevé sera mis sur la société, plus l'acquéreur cherchera à réduire les aléas par le truchement de la GAP. De surcroît, la GAP étant un dispositif contractuel, son spectre dépend entièrement de la négociation : rien n'est imposé, il n'y a pas de disposition légale. De façon générale, la pratique de marché indique une fourchette de plafond du montant garanti entre 15 % et 30 % du prix de cession.

La GAP est également un outil de réduction des risques en aval de l'opération, tant, du côté de l'acquéreur, la maxime cash is king se vérifie immanquablement. L'enjeu est donc de rendre la GAP la plus liquide possible dans un délai court et selon des modalités de mise en oeuvre les moins contraignantes. À cet égard, deux éléments de la GAP revêtent une importance capitale : la rédaction des mécanismes d'indemnisation d'une part, et la garantie de la garantie d'autre part. Cette dernière sert à se prémunir contre toute insolvabilité éventuelle du garant et constitue donc elle-même un élément constitutif de l'économie globale à la fois pour l'acquéreur, car de sa nature dépendra la liquidité de la GAP, et pour le cédant par effet miroir, du fait de son impact direct sur le cash closing.

La garantie à première demande est à ce titre la reine des garanties de la GAP. Le recours à des solutions assurantielles est lui aussi de plus en plus courant, particulièrement en smid cap. Les polices d'assurance tendent à venir étoffer la palette de garantie de la garantie, même s'il existe une problématique de périmètre de couverture, les assurances excluant généralement tout élément soulevé dans les rapports d'audits pouvant constituer post-cession un fondement de mise en oeuvre de la GAP.

Parfois perçue comme ardue et fastidieuse, la GAP est pourtant un facteur direct de calibrage de l'économie globale d'une opération, un outil de réduction de prix et un élément crucial pour maximiser la croissance externe qu'engendre une acquisition. En tant que tel, il est essentiel de s'en occuper en recourant à des conseils financiers et légaux coutumiers des pratiques de marché en small et smidcap pour adresser les éléments constitutifs de la GAP dès la lettre d'intention (notamment périmètre, plafond, seuils, franchise, garantie de la garantie) même si, à ce stade, l'acquéreur ne pourra qu'émettre des hypothèses sous réserve du résultat des audits à venir.

Ariane Olive, fondateur gérant, et Mathieu Ducceschi, counsel, Spark Avocats.