Plafond de déduction des intérêts intragroupe : nouvelle mise au point

Selon l'article 212 du Code général des impôts (CGI), les intérêts versés à des entreprises liées ⁽¹⁾ ne sont déductibles au plan fiscal que dans la limite du taux de référence visé à l'article 39-1-3° du CGI, celui-ci étant de 1,17 % au titre de l'année 2021 ⁽²⁾ et en constante baisse. L'excédant doit être réintégré au résultat fiscal de manière extracomptable, à moins que l'entreprise emprunteuse ne démontre que le taux pratiqué correspond au taux de marché.

Ce taux est égal à celui que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Pour établir ce taux, les comparables internes ou externes utilisés doivent donc être pertinents, à la fois au regard des caractéristiques du prêt (montant, durée, subordination, faculté de remboursement anticipé, ...) et de celles de l'emprunteur (solvabilité).

Simple dans son principe, la démonstration de ce taux s'apparente en pratique à un véritable calvaire, compte tenu des exigences particulièrement sévères des juges du fond en la matière. Ainsi, à moins de produire une offre de prêt bancaire ferme et contemporaine du prêt intragroupe, les justifications apportées par l'entreprise emprunteuse étaient généralement rejetées.

Heureusement, le Conseil d'État est intervenu pour rétablir la possibilité concrète de bénéficier d'une déduction supérieure au taux de l'article 39-1-3° en affirmant que la preuve du taux de marché pouvait être apportée par tout moyen. Il a ainsi admis dans son principe le recours à des comparables issus du marché obligataire lorsqu'ils constituent une alternative réaliste à un prêt intragroupe ⁽³⁾ ou à des notes de crédit établies à partir de logiciels de scoring ⁽⁴⁾. Aujourd'hui, si ces éléments ne sont plus systématiquement écartés par les juges du fond, leur fiabilité n'en demeure pas moins contestée par l'administration fiscale, le débat étant recentré sur la justesse de la méthodologie employée dans ces études et sur la pertinence des comparables utilisés.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la décision Apex Tool du 29 décembre 2021 ⁽⁵⁾, à l'occasion de laquelle le Conseil d'État se plonge dans le détail technique des études comparatives.

L'affaire

La société Apex Tool Holding France 1 (ATHF1), créée spécifiquement pour l'occasion, avait contracté auprès de sa société mère un emprunt rémunéré au taux de 6% pour financer l'acquisition d'une société opérationnelle. La société a initialement limité la déduction fiscale des intérêts au taux de référence de l'article 39-1-3°, soit 3,99% au titre de l'année 2011 et 3,39% au titre de l'année 2012 puis a finalement estimé que le taux de 6% correspondait au taux de marché et a sollicité, par voie de réclamation, la restitution de l'excédent d'impôt sur les sociétés.

À l'appui de ses prétentions, la société produisait d'abord un rapport consistant à calculer le taux de pleine concurrence à partir (i) de l'analyse des caractéristiques de l'emprunt et (ii) de sa note de crédit déterminée selon la méthodologie publiée par l'agence Moody's. Le rapport concluait à une fourchette de taux comprise entre 6,14% et 7,09% par comparaison avec des émissions obligataires issues de la base de données Bloomberg et ayant obtenu une note de crédit similaire.

La société se prévalait également d'une étude complémentaire exploitant la base de données Loan Connector de Thomson Reuters retenant comme comparables des emprunts bancaires consentis à des entreprises du secteur non financier ayant obtenu une note de crédit similaire à celle déterminée selon le premier rapport, ce qui aboutissait à un intervalle de pleine concurrence compris entre 5,85% et 7,27%.

Aucune de ces études n'a toutefois trouvé grâce aux yeux de la Cour Administrative d'Appel (CAA) de Paris au motif que :

1. la première étude ne refléterait pas la situation intrinsèque de la société ATHF1 dès lors qu'elle est fondée sur les états financiers consolidés du sous-groupe formé par la société ATHF1 et ses filiales, et
2. - les comparables de la seconde étude seraient inappropriés en ce qu'ils concernent des sociétés relevant de secteurs d'activité hétérogènes qui ne présenteraient pas le même niveau de risque que la société ATHF1.

Reprenant et complétant sa jurisprudence antérieure, le Conseil d'État invalide la position de la CAA sur ces deux points.

Le périmètre d'appréciation du risque de crédit est redéfini

Le Conseil d'État juge d'abord que le profil de risque doit en principe être apprécié au regard de la situation consolidée de la société emprunteuse et de ses filiales. La clarification est bienvenue et précise la portée de la jurisprudence antérieure.

En effet, le Conseil d'État avait précédemment jugé dans une affaire Siblu ([6]) que le taux de marché devait être apprécié au regard des caractéristiques propres de la société emprunteuse et non de celles du groupe auquel elle appartient. Dans cette affaire, la société Siblu avait souscrit des emprunts intragroupe auprès de deux sociétés (en l'occurrence une société « grand-mère » et une société « soeur ») rémunérés, par effet miroir, au même taux que ces deux dernières s'étaient financées auprès d'établissements bancaires. Le Conseil d'État avait jugé que le taux des emprunts bancaires accordés à des sociétés du groupe ne pouvait être automatiquement transposé aux emprunts intragroupe souscrits par la société Siblu, dès lors que son profil de risque n'est pas nécessairement identique à celui des autres sociétés du groupe.

Ainsi, s'il ressort de l'affaire Siblu qu'une société ne peut, en l'absence d'autres éléments, se prévaloir par effet miroir du taux des emprunts bancaires obtenus par des sociétés de son groupe, elle doit en revanche, selon l'affaire Apex Tool, établir son profil de risque sur la base de la situation économique et financière consolidée du sous-groupe formé par elle-même et ses filiales.

Selon les conclusions du rapporteur public, cette solution se justifie notamment par le fait que « la situation économique et financière des filiales influe sur le profil de risque de leur société mère, leur solidité pouvant contribuer à l'améliorer et leur fragilité à le détériorer ». Certains objecteront que l'inverse est également vrai.

Cette solution s'inscrit également dans une approche pragmatique : la société ATHF1 ayant été créée spécifiquement pour porter l'acquisition d'une société opérationnelle et l'emprunt intragroupe étant contemporain de cette acquisition, les comptes consolidés constituent un référentiel bien plus pertinent que les comptes individuels de la société ATHF1 nouvellement créée. Le recours aux comptes consolidés permet ainsi d'appréhender les actifs contrôlés indirectement.

Compte tenu de cette solution, il appartiendra désormais d'établir en principe le profil de risque des sociétés emprunteuses au regard de comptes consolidés à leur niveau.

Le choix des comparables externes est étendu

Le Conseil d'État juge ensuite que les comparables externes peuvent provenir de secteurs d'activité hétérogènes.

La solution est opportune. En effet, si l'échantillon d'emprunts utilisés comme comparables dans la seconde étude produite par la société ATHF1 concerne des sociétés ayant des secteurs d'activité hétérogènes (mais appartenant néanmoins au secteur non financier), les notes de crédit obtenues par celles-ci demeuraient similaires à celle de la société ATHF1.

Or, comme le relève le rapporteur public, les notes de crédit sont normalement établies en tenant compte du secteur d'activité de l'entreprise concernée : « La méthodologie publiée par Moody's tient ainsi compte, pour l'évaluation du profil d'entreprise, de la compétitivité du marché concerné et de ses perspectives d'évolution, de la position de l'entreprise et de ses avantages compétitifs, des caractéristiques des produits proposés et des zones géographiques desservies ». Des entreprises ayant obtenu une note de crédit identique ont donc en principe un profil de risque similaire quel que soit leur secteur d'activité.

La CAA est donc infondée à rejeter la seconde étude produite par la société ATHF1 au seul motif que les comparables sont issus de secteurs d'activité hétérogènes.

Il s'ensuit qu'une entreprise n'est pas par principe limitée, dans le choix de ses comparables externes, à ceux issus de son propre secteur d'activité.

En définitive, l'affaire sera à n'en pas douter attentivement suivie dans le cadre de son renvoi devant la CAA de Paris pour réexamen.

Pour aller plus loin :

Michel Dayanithi est avocat au barreau de Paris. Il intervient en matière de fiscalité française et internationale, assistant les entreprises et leurs dirigeants dans la structuration fiscale des opérations d'acquisition, de restructuration et de financement, ainsi qu'en matière de contrôles et de contentieux fiscaux. Son site.