Directive européenne sur le « greenwashing » : les contours d'un nouveau garde-fou

En effet, une étude de la Commission de 2020 montre que 53,3 % des allégations environnementales examinées dans l'UE étaient vagues, trompeuses ou infondées et que 40 % n'étaient pas étayées.

La Commission a ainsi déploré l'absence de règles communes régissant les allégations écologiques volontaires des entreprises qui conduit à l'« écoblanchiment » et, partant, crée non seulement des conditions de concurrence inéquitables sur le marché de l'UE, au détriment des entreprises réellement durables mais aussi des consommateurs pouvant être ainsi induits en erreur sur les caractéristiques environnementales d'un produit et ainsi trompés dans leur démarche durable.

Cette directive vient encadrer le comportement spontané du professionnel vis-à-vis du consommateur au titre des allégations environnementales qui consisteraient en « tout message ou toute déclaration non obligatoire en vertu du droit de l'Union ou du droit national, sous quelque forme que ce soit, notamment du texte, une image, une représentation graphique ou un symbole tels qu'un label, une marque, une dénomination sociale ou une dénomination de produit, dans le cadre d'une communication commerciale, et qui affirme ou suggère qu'un produit, une catégorie de produits, une marque ou un professionnel a une incidence positive ou nulle sur l'environnement, est moins préjudiciable pour l'environnement que d'autres produits, catégories de produits, marques ou professionnels, ou a amélioré son incidence environnementale au fil du temps ».

Au regard du droit français, les apports de cette nouvelle directive sont toutefois limités. En effet, le principe d'allégation environnementale apparaît au sein de la codification de l'article L 541-1-9 par la loi « AGEC » même si la notion n'est pas définie explicitement. Plus tard, la loi « Climat et Résilience » y procède à l'article L 229-68 du code de l'environnement tout en la restreignant aux allégations portant sur la neutralité carbone du produit mais la notion, sans être définie, est explicitement visée à l'article L121-2 du code de la consommation parmi les pratiques commerciales trompeuses. Ces deux articles proposent des sanctions cumulatives qui sont, d'une part, une amende administrative allant de 20 000 euros à la totalité du montant des dépenses consacrées à l'opération illégale et d'autre part, une peine pénale encourue de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'une amende de 300 000 euros. Il est intéressant de noter que ce même article dispose que lorsque la pratique porte sur une allégation environnementale, alors l'amende peut être portée à 80 % des dépenses engagées pour la publicité ou la pratique constituant l'infraction.

Toutefois, le Conseil national de la consommation français avait récemment publié un guide contenant une définition de l'allégation environnementale plus large incluant donc davantage de pratiques sous cette qualification permettant aux entreprises françaises de commencer à anticiper les risques juridiques en la matière (bien que ce guide ne soit pas juridiquement contraignant).

Dans cette mouvance, la directive vient donc élargir la définition française de l'allégation environnementale en la rendant plus fonctionnelle et impliquant de prendre en considération l'ensemble des éléments objectifs utilisés lors de la communication pour la caractériser sans se limiter à des cas identifiés précédemment. Elle s'appliquera à toute communication commerciale à destination du consommateur situé sur le territoire de l'Union, ce qui inclut les communications d'importateurs de pays tiers à destination du consommateur européen.

Néanmoins, aucune sanction n'est prévue spécifiquement, renvoyant implicitement à la directive de 2005 et qui laisse aux États membres le soin de déterminer les sanctions applicables à ces pratiques.

Enfin, la directive va mettre en place un label européen harmonisé mettant en valeur le choix du commerçant de proposer une garantie dite de durabilité d'une durée supérieure à la garantie de conformité (2 ans) sans surcoût. Le législateur européen vient donc offrir une incitation à proposer des biens plus durables en permettant au producteur de ce bien de le mettre en valeur au travers du label européen harmonisé et donc d'en faire la publicité.

À cet égard, l'étude de la Commission précitée a révélé également que sur plus de 230 labels environnementaux sur le marché européen, qu'ils soient publics ou privés, la moitié d'entre eux étaient accordés sans que les vérifications adéquates soient effectuées. La directive dite « Green claims » relative aux allégations écologiques et leur justification ainsi qu'aux éco-labels devrait y remédier. Elle est actuellement en cours d'adoption. Ce nouveau texte restreindrait ainsi les conditions d'octroi de labels et obligerait de manière plus précise les entreprises à s'assurer que les informations écologiques soient vérifiées et étayées scientifiquement.

Cette approche participe de la démarche plus générale du législateur européen en matière de communication d'informations environnementales en exigeant des fondements objectifs et quantifiables tels que les indicateurs répondant aux ESRS E1 à E5 du dispositif de la CSRD. L'information en matière environnementale doit donc être vérifiable voire certifiée et bientôt scientifiquement prouvée, sans toutefois proposer de méthode unique pour calculer les incidences écologiques de ces différentes allégations. L'applicabilité de tels dispositifs (sans compter les textes propres à certains secteurs et notamment l'alimentaire) aux PME sera donc un enjeu de taille comme le prouvent les difficultés d'adoption de la directive sur le devoir de vigilance dite « CS3D ».

Emmanuelle Brunelle, associée chez DTMV Avocats.