Prix de transfert ou aides d'État? Les tax rulings en danger
La fragilisation des rescrits
L'obtention d'un rescrit fiscal auprès des autorités fiscales d'un État membre pourrait se révéler dangereuse si la Commission venait à considérer ce rescrit fiscal comme une aide d'État violant le droit communautaire. Parallèlement, aucune action de l'UE ou des États sur la règle jurisprudentielle de "la prime aux petites embarcations" n'est avancée. L'objectif est clair (et assumé): ces débats, ces enquêtes, d'une durée minimale de deux ans, devraient calmer les eurosceptiques ainsi que les défenseurs d'une harmonisation fiscale. Le pari? En sortie de crise, il sera alors temps de travailler sur le fond avec, d'une part, une harmonisation fiscale des grands pays et, d'autre part, une stabilisation économique des petits pays, passant nécessairement par la sanction de la prime aux "États agiles".
Analysons le champ du possible de ces deux prochaines années.
Prix de transfert ou aides d'État?
La possible remise en cause des rescrits fiscaux pose question, notamment lorsqu'ils portent sur les modalités de fixation des prix de transfert. Le "tax ruling" est une décision individuelle des autorités fiscales par laquelle elles valident a priori le régime fiscal d'une entreprise par rapport à une situation de fait donnée. Il ne peut y avoir remise en cause du régime que si ces faits changent. Les entreprises y recourent, par exemple, pour confirmer les modalités de détermination de leurs prix de transfert, et donc la répartition du bénéfice imposable du groupe entre les différents États où il est présent. Les rescrits fiscaux ne posent pas de difficulté en tant que tels et les entreprises y recourent fréquemment.
Au plan juridique, un risque existe, celui du remboursement intégral de l'aide et du paiement d'intérêts de retard courant depuis la mise à disposition de l'aide.
Il revient à la Commission de s'assurer qu'au sein du marché intérieur, la concurrence est libre et non faussée (Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, art. 107 §1): "Sauf dérogations, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions". Or, les décisions portant sur les modalités de détermination des prix de transfert peuvent impliquer l'existence d'aides d'État au sens des règles de l'UE si ces modalités sont utilisées pour conférer des avantages sélectifs à une entreprise ou à un groupe d'entreprises déterminés. Explication: les prix des transactions intragroupes doivent être estimés sur la base des prix du marché. À défaut, des groupes d'entreprises peuvent réduire exagérément leur bénéfice imposable, tandis que celles qui achètent et vendent des biens ou des services sur le marché plutôt qu'au sein d'un groupe, sont désavantagées. Cela peut constituer une aide d'État au sens des règles de l'UE.
Des enquêtes d'environ deux ans
La Commission, en cherchant à vérifier si les entreprises concernées par des rescrits fiscaux paient leur juste part d'impôt (cf. les quatre enquêtes sur les rescrits fiscaux accordés à Apple, Fiat Finance, Amazon et Starbucks en Irlande, au Luxembourg ou aux Pays-Bas), va indirectement contrôler l'application des principes OCDE par les États membres qui ont accordé ces rescrits fiscaux (analyse des risques, analyse fonctionnelle prenant en compte les activités et responsabilités, etc.). Pour l'affaire Starbucks, la Commission, dans son analyse préliminaire, considère que les APA (advance pricing agreements) obtenus constituent une aide d'État; elle a la même position concernant les rescrits obtenus par Fiat Finance et Amazon.
En pratique, les investigations en cours se poursuivront pendant au moins dix-huit mois. Si l'ouverture d'une enquête en tant que telle ne préjuge en rien de son issue, la possibilité même d'une remise en cause des rescrits fiscaux vide de sens l'intérêt qu'ils représentent, à savoir la sécurisation fiscale.
L'action de la Commission semble donc servir les intérêts des plus grands États qui déploraient, jusqu'à présent, la concurrence fiscale déloyale d'autres cherchant à attirer des entreprises et groupes avec des conditions fiscales avantageuses, rien ne permettant légalement aux grands États de remettre en cause la prime aux petits États agiles. Mais cela ne concerne pas seulement ces derniers. Beaucoup d'autres, y compris parmi les plus grands, ont mis en place des régimes fiscaux favorables pour attirer les entreprises étrangères (dont les fameux régimes de "patent box"), et ne sont donc pas à l'abri d'une enquête de la Commission.
