Devoir de vigilance : vers une accélération des affaires?

"Face à l'urgence climatique, les attentes des salariés sont nombreuses. Et nous voyons apparaître des contentieux et des sanctions judiciaires et financières, outre le name & shame qui pourront amener les dirigeants des entreprises vers du Correctionnel", explique Jean-Nicolas Clément, avocat associé spécialisé dans le droit de l'environnement, du climat et de la biodversité au sein du cabinet Gide, à l'occasion de la parution d'un guide juridique de la RSE. Ainsi, en janvier 2020, plusieurs collectivités territoriales et ONG ont intenté le premier contentieux en France à l'égard de Total considérant que l'entreprise ne prend pas les mesures appropriées dans son plan de vigilance pour limiter ses émissions carbone. Cette affaire est encore en cours.

6 actions en justice pour non respect du devoir de vigilance

Autres affaires : celle dite de l'"Affaire du siècle" où l'Etat français a été attaqué en justice par 4 ONG et condamné par le tribunal administratif de Paris pour son "inaction climatique" fin 2021. De même, la société Shell est la première entreprise a avoir été condamnée en mai 2021 dans un contentieux climatique sur le fondement du "duty of care", concept très proche d'un devoir de vigilance de droit commun. Cependant, aujourd'hui, "on n'en est encore qu'à des escarmouches procédurales", pour l'avocat associé.

Aujourd'hui, des mises en demeure et 6 actions en justice sont en cours à l'encontre de multinationales françaises. L'une est traduite en justice pour participer à la déforestation, une autre ne se conformerait pas la trajectoire carbone de Paris, ou d'autres porteraient atteinte aux droits des commuautés via leurs sous-traitants ou leurs filiales. Si certaines sociétés ont modifié leur plan de vigilance à la suite d'une mise en demeure, aucune décision de justice n'a encore été rendue ce jour.

Une responsabilité grandissante des sociétés mères

"La tendance juridique est le renforcement du devoir de vigilance et une responsabilité qui remonte vers les sociétés mères comme dans l'affaire Alcatel-Lucent en 2020 qui a été condamné pour des faits de corruption dans sa filiale au Costa-Rica", souligne Sophie Scemla, avocate associée chez Gide spécialisé dans la conformité, le devoir de vigilance, les droits humains et le droit pénal. Une évolution de la responsabilité qui émerge en France et qui est déjà bien présente aux USA.

Et bien que le devoir de vigilance engendre une obligation de moyens, "les juristes lui reprochent de ne pas assez parler de droits. Il s'agit davantage de principes vagues. On ne se réfère pas au code de l'environnement, à l'OIT ou à la déclaration des droits de l'Homme," souligne Sophie Scemla. Ainsi, le Conseil Constitutionnel avait en mars 2017 validé la loi sur le devoir de vigilance mais supprimé la possibilité d'infliger une amende civile en cas de manquement en raison de "l'imprécision des termes employés par le législateur pour définir les obligations qu'il crée". Mais si au final, le risque judiciaire est assez faible, le risque réputationnel est très fort", selon l'avocate associée.

Dans l'organisation des entreprises, quel service est le plus à même de traiter ces sujets relatifs au devoir de vigilance : la RSE, le juridique, la finance ? "C'est souvent la RSE qui prend le lead sur le sujet mais les autres services n'en sont pas exempts"; souligne Sophie Scelma.

Une directive européenne pour y voir plus clair

La Commission européenne a présenté le 23 février 2022 une proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises. Cette directive entend consacrer un devoir de vigilance européen. Celle-ci abaissera les seuils et concernera les entreprises de plus de 500 salariés avec un CA de 150 millions d'euros mais également les entreprises de plus de 250 salariés avec un CA de 40 millions d'euros.

Du coté du gouvernement des sociétés cotées; la loi Pacte sera renforcée par cette future directive. L'AMF a émis des reccomandations à ce sujet. "Il faudra intégrer ces enjeux dans le dialogue actionnarial avant que cela ne se formalise", explique Didier G. Martin, avocat associé chez Gide en charge des fusions-acquisitions, du droit des sociétés, droit boursier, information extra-financière et devoir de vigilance. Car, on voit une forte émergence de l'activisme actionnarial. Ainsi, dernièrement, l'assemblée générale de BNP Paribas a été chahutée par des militants écologistes. Et dans la même veine, le p-dg de BlackRock, le plus grand gestionnaire d'actifs au monde, a appelé les entreprises à la neutralité carbone et à la justice sociale.