Entente anticoncurrentielle : définition et risques

L'article L 420-1 du code de commerce et l'article 101 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne) interdisent tout accord ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'il limite l'accès au marché, fait obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, tend à répartir les marchés, etc. Rappel des principes permettant d'identifier une entente anticoncurrentielle et des risques encourus.

Des ententes aux formes multiples dont l'existence est démontrée

La forme de cet accord importe peu. Un simple échange d'informations par oral peut parfois suffire si ces informations sont commercialement sensibles. L'Autorité de la concurrence et la Commission européenne qui sont respectivement en France et en Europe chargées de poursuivre et sanctionner les ententes anticoncurrentielles disposent de moyens d'investigations pour rapporter la preuve d'un accord. Elles peuvent ainsi se livrer à de vraies perquisitions et saisir des documents au sein des entreprises (sms, courriels, dossiers,...), et auditionner les salariés des entreprises ou tout tiers pouvant la renseigner. En outre, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, l'Autorité de la concurrence a accès aux " fadettes " (factures détaillées des opérateurs de téléphonie mobile).

Le risque non négligeable de la délation

L'arme la plus redoutable est sans doute le droit de l'Autorité de la concurrence et de la Commission européenne de négocier avec les entreprises une réduction, voire une suppression d'amende, en échange de la mise en cause par ces entreprises de leurs " complices " dans le cadre de procédures dites de clémence ou de transaction.

Une entente n'est illicite que si elle a un objet anticoncurrentiel ...

Pour être illicite, un accord doit avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel. Certains accords sont illicites en eux-mêmes, sans même qu'il soit indispensable d'étudier en détail s'ils ont eu un effet. Ils seront sanctionnés car ils sont par essence nocifs pour la concurrence.

Il s'agit d'accords entre concurrents (accords " horizontaux " souvent appelés " cartels ") fixant les prix en commun sur le marché ou répartissant les marchés entre les parties à l'accord (pacte de " non-agression "). Il peut aussi s'agir d'accords dits " verticaux " par lesquels le fournisseur impose à ses distributeurs un prix fixe ou minimum de revente des produits ou restreint les ventes par internet.

... ou si elle a un effet anticoncurrentiel.

D'autres accords ne sont pas illicites en eux-mêmes mais peuvent l'être s'ils ont un effet sur le marché. Il en va ainsi, par exemple, d'accords qui contiennent des clauses d'exclusivité ou de non-concurrence. Les effets sur le marché sont appréciés notamment au regard des parts de marché des parties à l'accord.

Plus les parts de marché des parties sont faibles, moins le risque est élevé que ces accords soient illicites. Les entreprises doivent donc être prudentes dans la rédaction des contrats. Lorsqu'une clause est susceptible de restreindre la concurrence, elles doivent s'interroger sur leurs parts de marché.

Des sanctions lourdes

Les sanctions peuvent être lourdes et cumulatives pour les entreprises :

- Une amende pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial du groupe auquel appartiennent les entreprises contrevenantes. Pour fixer l'amende, il est tenu compte notamment de la gravité de l'infraction et de sa durée. Il n'est pas rare que l'Autorité de la concurrence et la Commission européenne prononcent des amendes de plusieurs centaines de millions d'euros.

- La nullité de la clause, voire des accords incriminés.

En outre, l'entreprise pourrait être condamnée par les tribunaux judiciaires à indemniser les entreprises victimes des ententes anticoncurrentielles (par exemple, des entreprises clientes ayant acheté plus cher du fait du cartel) ou les consommateurs.

Enfin, même si elle est peu pratiquée, la responsabilité pénale des personnes physiques ayant pris une part personnelle et déterminante à l'entente peut être mise en cause.

Pour en savoir plus

Xavier Henry et André Bricogne, avocats à la Cour. Henry & Bricogne est un cabinet d'avocats dédié au droit des affaires avec une très forte expertise en contrats commerciaux, droit de la concurrence, droit de la distribution et droit de la responsabilité, en conseil comme en contentieux. Le cabinet accompagne les entreprises françaises et internationales dans toutes leurs activités.