Faillites (annoncées) en 2021 : comment protéger ses intérêts de créancier ?

Alors que nous connaissons une seconde vague de l'épidémie de Covid-19 et que les États annoncent la prolongation des mesures de soutien mises en oeuvre au printemps 2020 dans les secteurs les plus touchés, les prévisions économiques pour la fin de l'année 2020 et le premier trimestre 2021 sont relativement sombres, avec un nombre important de plans sociaux annoncés et de procédures collectives anticipées.

Dans ce contexte, les créanciers, qui ne bénéficient généralement pas d'un rang prioritaire pour leurs créances, doivent protéger au mieux leurs intérêts, s'agissant à la fois de leurs encours de créances et de la poursuite éventuelle de la relation contractuelle avec leurs partenaires défaillants postérieurement à l'ouverture de la procédure collective.

Les créanciers non privilégiés (appelés également chirographaires) ont généralement peu d'espoir de récupérer leurs créances en cas de procédure collective touchant l'un de leurs clients. En effet, une fois les créanciers privilégiés (salariés, administration fiscale et de la sécurité sociale, bailleur, créanciers bénéficiant d'un privilège ou d'une sûreté) désintéressés, les sommes à répartir entre créanciers chirographaires sont souvent faibles, voire nulles.

Protéger ses créances, c'est d'abord prévenir, l'espoir de guérison étant mince

Le recours à l'assurance-crédit reste un mécanisme essentiel dans le contexte que nous connaissons, même si les créanciers font face à une augmentation du coût des primes ainsi qu'à une baisse des plafonds de couverture applicables.

Les garanties contractuelles doivent être revues. S'assurer des dispositions convenues en cas de non-règlement des factures à leur échéance et de la capacité à résilier le contrat dans ce cas et des modalités convenues, en particulier si une mise en demeure assortie d'un délai de remédiation est prévue. En effet, dès lors que le débiteur fait l'objet d'une procédure collective avant l'expiration du délai de remédiation, la résiliation ne pourra plus être invoquée.

Pour les fournisseurs de biens, vérifier qu'ils ont prévu une clause de réserve de propriété dans les contrats de vente et que cette clause est valable et opposable à leurs clients. Aux termes des articles L.624-9 et L.624-12 du Code de Commerce, tous les biens vendus avec une telle clause pourront être revendiqués dans un délai de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procédure.

L'action en revendication devra être exercée entre les mains du client si le bien revendiqué se trouve en nature dans le patrimoine de ce dernier au moment de l'ouverture de la procédure collective. Si le bien a fait l'objet d'une revente par le client, la revendication en nature entre les mains du sous-acquéreur sera impossible. Le vendeur d'origine pourra alors invoquer un droit de suite sur le prix de vente des biens auprès du sous-acquéreur si ce dernier n'a pas encore réglé le prix de vente au client en procédure collective, à la date du jugement d'ouverture.

Il est donc essentiel d'agir vite.

Les solutions consistant à demander une garantie ou un paiement comptant doivent être envisagées avec précaution au regard du droit de la concurrence (création d'un déséquilibre dans la relation susceptible d'engager la responsabilité) et des dispositions en matière de nullité de la période suspecte (période comprise entre la date du jugement d'ouverture et la date de cessation des paiements qui peut être fixée jusqu'à 18 mois avant la date de ce jugement).

Certains actes passés pendant la période suspecte sont frappés d'une nullité de plein droit ou facultative selon leur nature. Sont notamment visés le nantissement ou le gage sur les biens du débiteur pour des dettes antérieurement contractées et les contrats dans lesquels les obligations du débiteur excédent notablement celles de l'autre partie ou encore les modes de paiement anormaux (autres que les effets de commerce) tels que la compensation ou le paiement pour dettes non échues.

La poursuite de la relation contractuelle postérieurement à l'ouverture de la procédure collective

L'ouverture de la procédure collective emporte l'impossibilité pour le cocontractant de la société soumise à ladite procédure collective de résilier un contrat en cours par le seul effet de la procédure collective.

En règle générale, toute créance née régulièrement, après le jugement d'ouverture et pour les besoins de la procédure ou en contrepartie d'une prestation fournie, sera considérée comme une créance privilégiée. A contrario, les autres créances conserveront leur rang de créances chirographaires.

Partant, outre la nécessité de déclarer sa créance dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective, il est dans l'intérêt des créanciers d'être fixé au plus vite quant au sort de leur contrat. Pour cela, le cocontractant pourra adresser une mise en demeure à l'administrateur qui se prononcera sur la poursuite ou non du contrat. En cas d'absence de réponse dans le mois suivant la réception de la mise en demeure, le contrat sera résilié de plein droit.

Désignation en tant que contrôleur

Les principaux créanciers pourront aussi demander à être désignés comme contrôleur ce qui leur permettra d'exercer un contrôle, dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, sur le déroulement de la procédure collective et le cas échéant, d'agir contre les anciens dirigeants en l'absence d'action de la part l'administrateur judiciaire ou du représentant des créanciers.

Pour en savoir plus

Séverin Kullmann, est avocat associé et responsable du département Corporate/M&A chez BCTG Avocats. Depuis plus de 20 ans, il accompagne ses clients dans leurs opérations de M&A, joint-venture et projets de réorganisation.

Marion Michiels, est collaboratrice senior au sein du département Corporate/ M&A chez BCTG Avocats qu'elle a rejoint il y a six ans. Elle intervient dans des opérations de M&A, joint-venture et projets de réorganisation.