LA DELEGATION DE POUVOIRS, UN OUTIL A MANIER AVEC PRECAUTION
Le 11 octobre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, revenant sur sa position, rendait une décision qui redonne une importance cruciale au statut du délégataire pour engager la responsabilité pénale de l'entreprise. Retour sur les impératifs à respecter pour une délégation valide et efficace.
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La mode est à la délégation de pouvoirs. Outil de prévention des risques de par son impact en termes d'organisation interne, la délégation de pouvoirs est surtout connue pour son effet en matière de transfert de responsabilité pénale des épaules du délégant à celles du délégataire. Il n'est pas une semaine où une publication juridique ne fasse l'éloge de la délégation de pouvoirs. Eloge qui est d'ailleurs mérité, tant l'efficacité de cette construction prétorienne n'est plus à démontrer. Mais mal prescrit, ce remède peut rapidement voir ses mérites neutralisés tant les organisations matricielles et les habilitations mises en place s'éloignent de la notion d'entité juridique. Pire, des effets secondaires peuvent s'avérer aussi inattendus que contreproductifs. La décision rendue par la Cour de cassation en octobre dernier confirme cette exigence de bonne prescription.
1. CONDITIONS DE VALIDITE DIFFICILES A AJUSTER EN PRATIQUE
Traditionnellement, la mise en place d'un système de délégation de pouvoirs s'accompagne d'une mise en garde quant aux conditions de validité de ce mécanisme. Ce sont souvent celles attachées à la personne du délégataire qui sont mises en exergue. Ce dernier, nous dit la jurisprudence (Cass. crim., 11 mars 1993, n° 91-80.598 ;
Cass. crim., 19 sept. 2007 ; n° 06-85.899), doit être un collaborateur disposant, d'une part, de toute la compétence requise par les responsabilités qu'il doit assumer et, d'autre part, d'une réelle autonomie dans son travail. Ce dernier point suppose, notamment, des moyens budgétaires adaptés, mais aussi l'absence d'immixtion du délégant dans le périmètre délégué hormis, bien entendu, les contrôles visant à s'assurer que la délégation est correctement mise en oeuvre.
Ces conditions peuvent sembler aisées à respecter. Mais elles donnent lieu à bien des difficultés d'ajustement, notamment celles liées à l'autonomie budgétaire. Le délégataire doit-il disposer de la faculté d'engager librement les dépenses appropriées à sa mission? Peut-on encadrer cette liberté en la limitant aux dépenses qui ont été budgétées et, à ce titre, validées par la société? Peut-on contraindre le délégataire, lorsqu'il engage ces dépenses, à se soumettre à un contrôle prenant la forme d'une double signature? etc. La réponse à ces questions est moins simple qu'il n'y paraît et ce, d'autant plus qu'elle est susceptible de varier selon les domaines de compétence délégués. Ainsi, en matière d'hygiène et de sécurité, la jurisprudence semble s'accorder pour exiger que le délégataire dispose d'une liberté plus grande pour engager les budgets indispensables à sa mission. Loin d'être une simple formalité, la mise en place de ces mécanismes peut donc rapidement s'avérer un casse-tête important, notamment pour le directeur administratif et financier qui doit veiller au respect d'un minimum de cohérence par rapport à son dispositif d'engagement des dépenses et de contrôle budgétaire.
A ces conditions, essentielles, il est d'usage d'ajouter la formation du délégataire et son information quant à la nature pénale des risques attachés aux fonctions déléguées. Sans ces éléments, il y a fort à parier que le juge sera tenté de rejeter la délégation de pouvoirs et de retenir la responsabilité pénale d'une primo délégant.
2. L'EXIGENCE D'ABSENCE D'INTERFERENCES NE VISE PAS QUE LE SEUL DELEGANT
L'expérience démontre que si ces conditions de validité ne sont pas toujours respectées, elles sont à tout le moins connues. Et, en règle générale, les dirigeants tentent de les respecter. En revanche, c'est plus rarement le cas pour la condition liée à l'absence d'interférences, dans le champ de compétences déléguées, d'intervenants autres que le délégant. En effet, cette dernière est souvent ignorée.
C'est ainsi que les organisations dites matricielles sont fréquemment à l'origine de difficultés dans la mise en oeuvre des délégations de pouvoirs et, d'une manière plus générale, des habilitations. Dans ce mode de management, la personne morale n'est plus le «driver» principal de l'organisation. Les pouvoirs se déploient par métiers, par marchés et/ou par zones géographiques, sans que soient pris en compte les liens d'appartenance des collaborateurs aux structures juridiques qui constituent pourtant l'ossature du groupe.
Quelle est, dans ces conditions, l'efficacité d'une délégation de pouvoirs accordée par le directeur général d'une filiale lyonnaise d'un groupe international à son n - 1, responsable des approvisionnements, lorsque ce dernier répond également dans son quotidien aux instructions générales, voire aux consignes particulières, d'un responsable logistique Europe qui se trouve basé dans une autre filiale, à Londres? Le moment venu, en cas de faute pénale commise au sein de la filiale lyonnaise dans les entrepôts placés sous la responsabilité de notre délégataire, ce dernier ne pourra-t-il pas, pour échapper à la responsabilité qui lui a été déléguée, soutenir que son autonomie n'était qu'apparente puisque, en réalité, si son directeur général la respectait, il répondait malgré tout étroitement aux instructions venues de Londres et qu'il n'était donc pas totalement maître de son champ de compétences? Ce qui peut conduire à l'exonérer de toute responsabilité pénale au titre des pouvoirs qui lui avaient été délégués.
Face à ces organisations matricielles, il est naturel que les délégations de pouvoirs, dont le principe a été mis au point à une époque où la personne morale était la base même de l'organisation, nécessitent des efforts d'adaptation. Ces derniers passent notamment par des combinaisons de délégations et par des préambules clairs qui s'attachent à coordonner les différentes interventions dans le champ de compétences concerné.
L'enjeu est important. Il ne s'agit pas tant de protéger à tout prix la responsabilité pénale des dirigeants que de veiller à ce que les organisations mises en place soient lisibles, cohérentes et qu'elles couvrent l'ensemble des sujets à risque qui, à ce titre, méritent d'être pris en compte.
Par Frédérique Desprez et Frédéric Reliquet: Respectivement Directeur associé et Avocat associé chez Ernst & Young Société d'avocats
Membre d'un réseau international qui déploie sous une même enseigne les métiers du droit, de la fiscalité et les activités d'audit et de conseil, Ernst & Young Société d'avocats privilégie une approche pluridisciplinaire entièrement intégrée et différenciante, qui combine droit fiscal, droit social, droit des affaires et gestion de la mobilité internationale. Ses équipes s'appuient sur un réseau de plus de 30 000 professionnels du droit et de la fiscalité répartis dans 135 pays.
3. UNE DELEGATION DE POUVOIRS EFFICACE EST UNE DELEGATION SELECTIVE
Il convient cependant de ne pas tomber dans l'excès inverse qui consisterait à déployer des organisations internes où la délégation de pouvoirs régnerait en maître absolu. En effet, trop de délégation peut rapidement s'avérer aussi contre-productif que pas de délégation du tout.
Contre-productif tout d'abord, parce que la jurisprudence (Cass. crim., 2 fév. 1993, n°92-80.672 ; Cass. crim., 20 oct. 1999, n° 98-83.562) se refuse à reconnaître la validité des systèmes de distribution des pouvoirs dans lesquels le dirigeant délègue l'intégralité de ses pouvoirs. Le délégataire ne saurait avoir le même champ de compétences que le directeur général. Il est indispensable que le délégant soit sélectif et qu'il opère un choix dans les compétences qu'il entend déléguer. Il doit demeurer le dirigeant et, à ce titre, ne déléguer ses pouvoirs qu'avec parcimonie.
Contre-productif ensuite, parce que l'apparition du concept de responsabilité pénale des personnes morales a conduit le législateur à créer un lien direct entre l'auteur de la faute pénale, ce qui suppose a priori de connaître son identité, et la mise en cause pénale de la responsabilité de la personne morale. C'est ainsi que l'article 121-2 du Code pénal dispose que:
«Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions [ ...] des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. »
4. LE GRAND RETOUR DU RISQUE PENAL POUR LA PERSONNE MORALE
La responsabilité pénale de la personne morale est engagée, si et seulement si il est établi que la faute a été commise par une personne disposant de la capacité d'engager la société. Et cette qualité ne se présume pas. L'intéressé doit donc disposer soit d'un mandat social, soit d'un pouvoir de représenter la société (Cass. crim., 1er déc. 1998, n°97-80.560). Le développement du recours à la délégation de pouvoirs accroît donc l'exposition au risque pénal de la personne morale, laquelle est, en outre, confrontée à des sanctions maximales plus lourdes que les personnes physiques et à un risque de récidive accentué.
Cet effet contre-productif de la délégation de pouvoirs avait perdu de sa vigueur, la Cour de cassation ayant in fine admis que certaines fautes ne pouvaient être engagées que par des représentants de l'entreprise, sans même qu'il soit nécessaire de les identifier. Dès lors, l'existence ou non d'une délégation de pouvoirs perdait tout caractère pénalisant pour la personne morale, puisque cette présomption dispensait de s'interroger sur l'identité et donc, a fortiori, sur la qualité réelle de l'intéressé.
C'est cette jurisprudence, au demeurant difficilement compréhensible, qu'un arrêt de la Cour de cassation est venu remettre en question (Cass. crim., 11 oct. 2011, n° 10-87.212 ; voir l'encadré ci-contre). Par cet arrêt, qui semble bien indiquer un revirement de jurisprudence, la Cour signifie aux juges du fond la nécessité, qui est de nouveau la leur, d'identifier l'auteur de la faute. Dès lors, la question de savoir si cet auteur disposait du statut nécessaire pour engager la responsabilité de l'entreprise redevient inévitable. En conséquence de quoi, la question de l'existence ou non d'une délégation de pouvoirs devra de nouveau être posée, raison supplémentaire, donc, pour n'utiliser ces délégations qu'à bon escient, sans excès et de manière adaptée.»
POUR ALLER + LOIN
A PROPOS DE LA DECISION DE LA COUR DE CASSATION DU 11 OCTOBRE 2011
Le 29 avril 2004, à Ducos (Martinique), un employé temporaire d'une société de travaux électriques martiniquaise, à laquelle une société en charge du réseau d'électricité avait fait appel (la société donneuse d'ordres) pour procéder au remplacement d'isolateurs et de parafoudres, faisait l'ascension d'un poteau électrique. Sa longe a alors heurté des conducteurs du réseau, encore placés sous tension, provoquant une forte décharge électrique qui, en lui faisant lâcher prise, a entraîné sa chute mortelle, d'une hauteur de 8,40 mètres par rapport au sol.
Les agents de la donneuse d'ordres chargés de procéder conjointement aux différentes opérations préalables aux travaux effectués par le défunt ont été déclarés coupables, par les juges du fond, d'homicide involontaire pour avoir, dans le cadre du travail, par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, provoqué sa mort, faute pour eux de s'être assurés de la mise hors tension d'un poteau électrique sur lequel ils avaient laissé l'employé intervenir. La donneuse d'ordres était, par voie de conséquence, condamnée, l'infraction ayant été commise par des agents qui, leur statut et leurs attributions étant clairement définis, étaient ses représentants, «nonobstant l'absence formelle de délégation de pouvoirs».
Mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation a annulé cette décision en reprochant aux juges de ne pas s'être mieux expliqués «sur l'existence effective d'une délégation de pouvoirs ni sur le statut et les attributions des agents mis en cause, propres à en faire des représentants de la personne morale, au sens de l'article 121-2 du Code pénal» (Cass. crim., 11 oct. 2011, n° 10-87.212).
